1、行政解释民事化——该解释实际上是审理民事案件的解释 

　　上海在哪里做胎儿亲子鉴定比较好？谁知道正规的鉴定机构吗从第二条的内容看，我觉得该答复似乎不是一个关于审判行政案件的答复，倒是一个审理民事案件的答复。 

　　首先应当明确，上海亲子鉴定行政审判的对象到底是婚姻登记行为的合法性，还是婚姻关系的有效性？ 

　　大家知道，行政诉讼以行政行为合法性为审查对象。因而，婚姻行政审判的对象应当是婚姻登记行为的合法性，而不是婚姻关系的有效性。婚姻关系有效与无效，或者成立与不成，则属于民事审判的内容。 

　　而答复指出，在婚姻行政诉讼诉讼中，除了判断具体行政行为合法性外，还要判断男女双方是否有结婚的“真实意思表示”，即是否有结婚的合意或意愿。且不说，在行政诉讼中婚姻当事人以外的被告（行政机关）难以对此证明，仅从其审查的内容看，已经超出了行政审判的范围。因为这实际上是审查当事人的结婚合意，相当于审查一般财产民事合同实体内容中的意思表示。这不应该是行政审判的内容。由于这个答复把行政行为的合法性审查，演变为对婚姻关系有效性审查，事实上把行政审判变成民事审判。因而，这个答复更像一个民事答复。 

　　上海在哪里做胎儿亲子鉴定比较好？谁知道正规的鉴定机构吗同时，当事人是否有结婚的真实意愿，作为民事案件判决认定婚姻效力的标准是可以的，但把它作为行政判决的标准，根据不足。因为行政诉讼以行政行为合法性为审查对象，并不能准确反映当事人实际权利状况或法律关系在法律上的性质。反过来，当事人实际权利状况或法律关系性质，也不能准确反映行政行为合法与否。因而，用当事人实际权利状况或法律关系性质，来评价行政行为合法与否，当然不符合行政审判的性质和规律。它不仅“本末倒置”，偏离行政诉讼审查对象。而且依照结果来判定行政行为合法与否，将会使行政审判的标准荡然无存，失去行政审判应有的价值和意义。 

　　2、答复中涉案原告是否有资格起诉值得研究 

　　虽然根据上海亲子鉴定《中华人民共和国行政诉讼法》第二十四条第二款规定， “有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼”。但类似答复中的涉案原告的情形，在有权提起诉讼的公民死亡后，其近亲属能否提起诉讼，值得研究。因为答复中的案件（他人代理婚姻登记）是以结婚是否自愿，作为判断婚姻有效与无效的标准。我国婚姻法关于违反结婚意愿的婚姻有明确，即胁迫结婚，可以撤销。但胁迫结婚的撤销权，只限于婚姻当事人本人行使，他人无权行使。比照胁迫结婚的规定，第三人不得主张撤销该类婚姻。 

　　这里需要指出的是，“有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼”，一般应当为财产诉讼，或者因身份关系引起的单纯的财产诉讼。对于结婚是否自愿，以及婚姻当事人是否愿意撤销婚姻并不清楚的情况下，第三人有什么证据证明婚姻当事人在世时有请求撤销婚姻的意愿？因而，由婚姻当事人本人意愿决定是否撤销婚姻登记的，除非当事人已经起诉，第三人可以继受诉讼外，一般无权起诉。这就如同有行为能力的婚姻当事人有权提出离婚一样，如果他本人不起诉，他人就不得起诉。因而，涉及婚姻当事人结婚意愿的情形，第三人无权诉讼。 

　　第三人有权主张涉及婚姻效力纠纷的案件，除法律规定的无效婚姻外，主要是不涉及当事人结婚意愿的其他情形，如结婚程序没有完成，其婚姻没有成立；一方伪造结婚证等虚假结婚；结婚程序严重违法或者登记资料不全，无法证明存在有效结婚登记；等等。 

　　3、他人代理登记结婚，当事人请求权的期限没有规定 

　　他人代理登记结婚，可以撤销婚姻的理论基础就是违背当事人结婚意愿，这与胁迫结婚并无本质区别。比照胁迫结婚的规定，撤销婚姻也有除斥期间限制，而答复却没有涉及。目前，在司法实践中，对于代理结婚数年，甚至十多年的婚姻，也有撤销的情形。这对稳定婚姻关系和处理相关附随财产等，将产生不利后果。 

　　总之，答复内容超越行政审判权或行政审判职能，违背行政审判规律。婚姻登记纠纷性质和特点属于民事性质，建议行政审判不要干民事活。 

　　（三）对“北京高法解答”之批判 

　　《北京市高级人民法院关于行政审判适用法律问题的解答(二)》（京高法发[2007]113号），在其第3条问答中解答如下： 

　　3、法院经过合法性审查，认定婚姻登记机关离婚登记确实违法的，如何进行处理？ 

　　答：离婚登记行政诉讼案件直接涉及双方当事人之间的人身关系，具有特殊性。因此，婚姻登记机关所实施的婚姻登记行为确属违法的，法院应作出确认婚姻登记行为违法判决，也可视具体情况，分别以判决驳回原告诉讼请求、撤销、确认无效等方式予以处理。 

　　离婚登记双方当事人单独就离婚协议中财产及债务处理发生争议提起行政诉讼，请求撤销离婚登记行为的，不属于法院行政诉讼收案范围，应裁定驳回起诉。 

　　在上述解答中，把离婚登记错误作为行政案件，把离婚登记中的财产登记错误错作为民事案件，行政诉讼不予受理。这里就有一个问题，同样都是行政机关的登记行为，同样都是民事法律关系，对于涉及婚姻关系的解除（离婚）登记是否错误者，则按行政诉讼处理，而涉及财产关系登记是否错误者，行政诉讼则不予受理。在同一性质的行政登记行为中，根据身份关系与财产关系来划分行政案件与民事案件，显然缺乏科学性。究其原因，实际上仍然是把婚姻登记作为作为行政许可的余毒在作祟。一些人虽然在形式上把婚姻登记登记作为行政确认行为，但在骨子里仍然把婚姻登记作为行政许可对待。否则，就不会在婚姻登记中，根据身份关系与财产关系来划分案件性质。 

　　（四）对“浙江行政庭意见”之批判 

　　“浙江行政庭意见”，其问题较多，这里只举其要者而述之。 

　　1、行政诉讼受案范围的双重标准，缺乏科学性 

　　“浙江行政庭意见”第2条则规定，利害关系人就婚姻法第十条﹑第十一条规定的婚姻无效﹑胁迫结婚情形提起诉讼的﹐告知当事人按民事诉讼处理。对于其他登记 “瑕疵婚姻”，则按行政诉讼处理。[10] 

　　在上述意见中，对于相同的婚姻登记行为，采取不同性质的处理方法，这在法理上同样难以自圆其说。 

　　2、虚假身份结婚，行政诉讼无法解决 

　　“浙江行政庭意见” 第三‘四、五条都是关于虚假身份结婚诉讼程序的规定。 

　　实际上，虚假身份结婚行政诉讼根本无法应对。无论是冒用者诉讼，还是被用者诉讼，行政判决一般都认定其婚姻无效而撤销。其判决既没有弄清法律根据，也没有弄清婚姻关系主体，更没有弄清婚姻纠纷与姓名权纠纷的界限，完全是一个稀里糊涂的判决。[11] 

　　比如妹妹使用姐姐身份证与高某结婚，姐姐申请撤销自己与高某的婚姻，法院认定姐姐与高某结婚无效而撤销。这类案件实际上并不那么简单，它至少涉及到三个问题： 

　　第一个问题是，能否撤销？撤销的法律根据是什么？ 

　　第二个问题是，如何判断“冒用者”与“被用者”的婚姻关系？所撤销的到底是身份“冒用者”还是身份“被用者”的婚姻？ 

　　第三个问题是，“被用者”有没有撤销婚姻的权利？ 

　　姐姐身份被冒用，她不是要求解决身份被侵害问题，而是要撤销别人婚姻。这就如同别人偷你的钱做了房子，你不是要求别人还钱，而是要求拆别人房子。这种诉讼合理吗？是否有侵犯他人婚姻之嫌？ 

　　实际上，认定姐姐与高某结婚无效或撤销是错误的。姐姐只是自己的身份被冒用结婚而已，她与高某的婚姻根本不成立或不存在，而不是无效。因而，姐姐应当通过民事诉讼确认与高某的婚姻不成立。至于妹妹与高婚姻效力如何，不用你姐姐操心。 

　　有关妹妹与高某的婚姻效力如何判断和处理，这里不讨论，笔者在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》中有专章论述，在最高人民法院《最新行政审判与行政执法文件解读》2010年第12期，也刊登了1.2万字的文章，即《使用虚假身份登记结婚的诉讼路径与效力判断——全国首例运用婚姻成立与不成立之诉解决假身份证结婚案的法理浅析》，可以参考。 

　　对于使用他人身份结婚，理论上有这样一种观点：“结婚证的效力是具体行政行为的结果，针对的对象是特定的，只对结婚证上载明的主体有约束力，而不应及于他人”。这种观点也是错误的。 

　　第一、使用他人身份证结婚，实际上是一个“阴阳身份”，其身份实际上并不属于任何一个人。这种“阴阳性”体现在两个方面：一是“身份阴阳”，即一个人的身份信息，另一个人的照片。这两者相结合，实际上已经说明其登记身份，不是一个人。二是“行为阴阳”，即婚姻登记中所署名当事人没有结婚合意和行为，履行婚姻登记行为的当事人不是婚姻登记中所署名当事人，而是实际共同生活的人。面对这种情形，怎么能简单地根据登记署名确定婚姻当事人呢？ 

　　第二、以登记的身份作为婚姻当事人，不符合客观实际情况，其弊端甚多。如许多“被用者”（即“被结婚”者），根本没有与他人结婚，则可能成为已婚者，甚至重婚者。同时，把“被用者”作为婚姻当事人，“冒用者”则可能逃避重婚等责任。如前述案例中的已婚男子王某某，伪造他人身份与史某某结婚，则不能构成重婚罪了。 

　　第三、如果推而广之，完全以婚姻登记记载的形式上的姓名作为认定婚姻当事人的根据，包括姓名登记错误在内的大量的婚姻都将被否定。 

　　因而，使用他人身份或者伪造虚假身份或姓名进行结婚，这种行为，只能对实施结婚的具体人产生法律效果，而不能对他人产生法律效果。这是一个很简单的道理，一个人冒用他人身份到达了美国，我们不能说“冒用者”没有去美国，而是“被用者”到了美国。 

　　至于使用他人身份或者伪造虚假身份结婚，其婚姻效力应当如何判断，则应当根据具体情况而定。 

　　3、“浙江行政庭意见” 规定的 “无责被告”，使行政审判丧失意义 

　　“浙江行政庭意见” 第六条还专门规定了“无责被告”（登记机关没有责任）案件的处理，即“婚姻登记机关在作出婚姻登记行为时履行了审慎合理的审查职责﹐但由于申请人的原因造成婚姻登记行为存在违法情形之一的﹐在确认婚姻登记机关履行了审慎合理审查职责的同时﹐可以判决撤销被诉婚姻登记行为。” 

　　这一规定，完全违背了行政审判监督行政机关依法行政的宗旨，失去了行政审判应有的意义和价值。可以说，这是把对行政机关的监督演变为行政机关当行政诉讼的“虚拟被告”或“桥梁被告”，以便制造一个完整、合格的行政诉讼案件。因为没有行政机关作被告，就不可能有行政诉讼案件。为了使这类案件成为行政诉讼案件，不得不将没有过错的婚姻登记机关作为行政诉讼的“桥梁”，搭建行政诉讼的平台，实现行政诉讼形式上的圆满。正如民政部门所说，行政诉讼的解决方式使婚姻登记部门“无罪无错”却成为“司法大堂的陪绑者”。[12]因而，这种行政诉讼已经失去了行政诉讼应有的意义。 

　　行政诉讼民事化，民事诉讼行政化，是当前行政诉讼应当检讨的重要问题。许多地方法院的行政审判，每年就审理那么几件婚姻登记、房屋登记民事案件。这样的行政审判，根本就不需要存在。 

　　4、“浙江行政庭意见”中规定的判决主文与理由相互矛盾 

　　“浙江行政庭意见” 第九条规定:“人民法院经审理查明﹐婚姻登记机关违反《婚姻登记条例》第四条﹑第十条规定﹐为未共同到场的当事人办理婚姻登记的﹐应当以违反法定程序为由﹐判决撤销被诉婚姻登记行为﹕但有证据证明办理婚姻登记系男女双方真实意思表示的﹐可以判决确认被诉婚姻登记行为违法﹐同时在判决理由中说明被诉婚姻登记行为的有效性”。 

　　根据上述规定，在判决主文中判决确认被诉婚姻登记行为违法﹐而在判决理由中说明被诉婚姻登记行为的有效性。这种判决不仅其理由与主文相互矛盾，而且还会使当事人不知所云。其婚姻到底是有效，还是违法？当事人可能搞不清白。 

　　类似上述问题，充分暴露了行政诉讼功能性缺陷。行政诉讼审查的对象是婚姻登记行为，而瑕疵婚姻的真正诉讼标的是婚姻关系。行政诉讼对婚姻登记行为的合法性审查和判断，并不能解决婚姻关系合法与有效问题。许多婚姻登记行为虽然不合法，但并不一定影响婚姻关系的成立与有效。行政判决既要确认婚姻登记行为违法，又要确认婚姻关系成立有效，其判决功能难以实现。 

　　实际上，还有许多案件行政诉讼都难以解决。如一个精神病患者女方与丈夫离婚后，丈夫又再婚了。法院认定离婚违法，但又以“有不可撤销的因素”这样一个含糊不清的判决理由，驳回了原告起诉。此案的判决与行政诉讼的性质，实际上是矛盾的。因为行政诉讼只能就具体行政行为进行审查，不可能考虑其他因素，按行政诉讼，本案只能撤销离婚。还有大量“被离婚”案件，一方再婚后，行政诉讼都是认为离婚违法，其离婚是否有效，根本无法解决。往往只能作出一些确认离婚违法的判决。这种判决不仅超越了当事人请求范围，而且离婚是否有效？原来的婚姻关系是否存在？判决并没解决，判了等于白判，行政诉讼成为毫无价值的诉讼“空转”。 

　　这类案件，实际上涉及到后婚是否善意，以及善意后婚如何保护问题。它是一个重大的民法理论问题，行政诉讼根本无法承载。 

　　三、对瑕疵婚姻诉讼程序之展望 

　　瑕疵婚姻属于民事案件，应当通过民事程序解决。民事诉讼解决瑕疵婚姻具有科学性和优越性。既可以克服行政诉讼的所有缺陷，又可以将婚姻诉讼与子女财产诉讼合并审理，“一网打尽”，高效便捷。 

　　同时，民事确认婚姻关系是不可缺、不可弃、非有不可之手段。因为还有大量的与行政违法无关的婚姻纠纷需要确认。如登记后未领证，其婚姻是否成立的确认；因户口登记错误引起的婚姻确认；结婚登记后修改身份资料引起的婚姻确认；涉嫌伪造结婚证的；涉及婚姻关系有无的纠纷；因学习、工作等需要使用假身份证后，沿用至结婚的纠纷；有无事实婚姻的确认；等等。这些与行政违法与否毫无关系，只能通过民事程序解决。这也说明民事确认婚姻关系具有不可替代性，而行政诉讼对瑕疵婚姻的无能和无效，则又可以由民事诉讼代替，因而，民事诉讼应当成为必然选择。 

　　实际上，婚姻法解释三也为民事程序解决瑕疵婚姻留有巨大选择空间。[13]目前仍然可以大胆适用民事程序解决解决瑕疵婚姻。 

　　但要从根本上解决问题，需要完善两项制度：一是建立民事登记制度，从法律上明确婚姻登记的基本性质。二是以修改民事诉讼法为锲机，完善人事（或家事）诉讼制度，恢复瑕疵婚姻的“民事血亲关系”，结束瑕疵婚姻“被遗弃”、“被缺乏抚养能力的行政诉讼非法收养”的现状。为此，我希望有更多的法学家参与这一特殊的亲子认领和DNA鉴定活动，早日完成瑕疵婚姻认祖归根的法律程序。 




【作者简介】 
王礼仁，宜昌市中级人民法院三级高级法官，三峡大学法学院兼职教授。